Wilsafhankelijk materiaal ex art. 47 AWR geen bewijs voor boetes

Onlangs heeft de CBB besloten dat de nationale autoriteit die over de bevoegdheid beschikt om de verkrijging van wilsafhankelijk materiaal af te dwingen, in de waarborgen dient te voorzien dat dit materiaal niet voor strafdoeleinden wordt gebruikt. Een belangrijke uitspraak, ook voor de fiscaliteit. 

De uitspraak van de CBB volgt uit het nemo-teneturbeginsel. Dat beginsel behelst het recht dat iemand geen bewijs tegen zichzelf hoeft te leveren. Wij verzuchten wel eens dat het nemo-teneturbeginsel een groots recht is in de bejubelde rechtstaat, maar vooralsnog een lege huls in de moderne controlestaat. Het nemo-teneturbeginsel impliceert immers een zwijgrecht, maar de rechtspraak leert dat eerst en vooral meegewerkt moet worden met onderzoeken van nationale autoriteiten.

De CBB overweegt namelijk dat een ingevolge art. 5:16 Awb (lees voor belastingzaken: art. 47 AWR) gedane inlichtingenvordering geen schending van art. 6 EVRM oplevert, ook niet als de medewerking aan die inlichtingenvordering wordt afgedwongen via een last onder dwangsom. Indien echter niet kan worden uitgesloten dat het materiaal tevens in verband met een “criminal charge” tegen de verstrekker zal worden gebruikt, zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat de verstrekker van het wilsafhankelijke materiaal zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Hierop gerichte regelgeving ontbreekt in Nederland.

Vervolgens overweegt de CBB – en daar zit het grote belang – dat de nationale autoriteit die over de bevoegdheid beschikt om de verkrijging van wilsafhankelijk materiaal af te dwingen, in de vereiste waarborgen dient te voorzien. Om deze reden dient deze nationale autoriteit een clausulering te verbinden aan een vordering om inlichtingen waarvan dwang uitgaat (restrictie). In de zaak bij de CBB was het de AFM die de restrictie had behoren af te geven. Trekken we dit door naar het fiscale, dan is het buiten twijfel dat de inspecteur bij toepassing van art. 47 AWR een restrictie zou behoren af te geven.

Dit oordeel van de CBB staat op gespannen voet met de jurisprudentie van de belastingkamer van de Hoge Raad die daar vooralsnog niet van lijkt te willen weten. Zo oordeelde de Hoge Raad eerder dat een informatiebeschikking geen restrictie hoeft te bevatten. Hoewel deze zaak betrekking heeft op een informatiebeschikking gaat het de facto om een invulling van de verplichtingen uit hoofde van art. 47 AWR. De Hoge Raad laat het oordeel over het bewijs uiteindelijk aan de rechter die over een eventuele straf moet oordelen. Dat is een lange, dure en onnodige weg, vergeleken met de ‘oplossing’ van de CBB.

Ook de civiele kamer van de Hoge Raad heeft zich uitgelaten over restricties in belastingzaken. Als een belastingplichtige niet voldoet aan de verplichtingen van art. 47 AWR, kan de inspecteur in een civiel kort geding de belastingplichtige alsnog laten gelasten dat deze aan diens verplichtingen voldoet, onder de last van een dwangsom. De civiele kamer van de Hoge Raad heeft beslist dat in een civielrechtelijk kort geding de belastingplichtige onder last van een dwangsom kan worden veroordeeld al het materiaal te verschaffen dat van belang kan zijn voor een juiste belastingheffing, ongeacht of het gaat om wilsonafhankelijk of wilsafhankelijk materiaal. Echter, onder de restrictie dat materiaal van deze laatste soort uitsluitend mag worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing. Wilsafhankelijk materiaal dat door de belastingplichtige ingevolge het bevel van de voorzieningenrechter is verstrekt, mag niet worden gebruikt voor fiscale beboeting of strafvervolging van de belastingplichtige.

Dit leidt tot het wonderlijke fenomeen dat een inspecteur geen restrictie hoeft af te geven wanneer hij een informatiebeschikking vaststelt op de voet van art. 52a AWR en hij dat feitelijk wel moet doen als hij op de voet van hetzelfde artikel de civiele weg van een kort geding bewandelt. De inspecteur handelt onrechtmatig als hij deze restrictie negeert, in welke mate dan ook. Dat is niet vol te houden. In onze praktijk zijn cliënten dan ook veelal ‘blij’ met een kort geding, want dan krijgen zij alsnog de door hen gewenste rechtsbescherming.

De jurisprudentie van de CBB en de civiele kamer van de Hoge Raad rechtvaardigt dat een belastingplichtige een restrictie verlangt als hem of haar om wilsafhankelijk wordt verzocht door de inspecteur en er gegronde vrees bestaat voor fiscale boetes of bijv. strafvervolging door de FIOD en het OM. Bijvoorbeeld in het geval van verzwegen buitenlands vermogen. Wilt u hierover meer informatie, aarzel dan niet om contact met ons kantoor op te nemen.