De fiscus is hardleers met tipgevers

Vandaag heeft De Telegraaf bericht dat honderden Nederlanders die zwart geld in de Caraïben hebben gestald, op hun tellen moeten passen omdat de FIOD een strafrechtelijk onderzoek is begonnen. Dat onderzoek richt zich op vermeende zwartspaarders met rekeningen op de Caraïben.

Na de duidelijke beslissing van het Gerechtshof in ’s-Hertogenbosch in de tipgeverszaak waarin de fiscus een stevig standje kreeg over het gebruik van gestolen materiaal, zou je verwachten dat de fiscus een wat minder grote broek zou aantrekken. Maar niets is minder waar. In plaats van enige zelfreflectie, trok de Staatssecretaris in de Tweede Kamer ongekend hard van leer. En amper een week na de uitspraak werd bekend dat de fiscus opnieuw een grootschalig project is gestart naar Luxemburgse zwartspaarders aan de hand van….gestolen gegevens van een anonieme tipgever.

Hard oordeel van Hof Den Bosch

Na negen jaar procederen kreeg de roemruchte tipgeverszaak eind februari de climax die het verdiende: het Hof in Den Bosch vernietigde alle aan de erfgenamen van mijn cliënt opgelegde aanslagen wegens onrechtmatig verkregen bewijs. Een historische beslissing. Een overheid die zich schuldig maakt aan heling met de koop van gestolen informatie, cruciale informatie bewust achterhoudt en vervolgens weigert inzicht te geven in de belangenafwegingen die zijn gemaakt, kreeg van het Hof een flinke tik op de vingers. Tijdens de procedure kwam een reeks van onthutsende misstanden aan het licht. De handelwijze van de fiscus druist zozeer in tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat volgens het Hof maar één sanctie past: uitsluiting van bewijs en vernietiging van de aanslagen. Waarbij en passant de rechter ook nog overweegt dat de Belastingdienst en de Landsadvocaat de waarheidsvinding hebben belemmerd. Een ongekend hard oordeel. De fiscus durft het desondanks aan in cassatie te gaan bij de Hoge Raad.

De Kamervragen

De uitspraak was reden voor Kamerlid Omtzigt om maar liefst 48 Kamervragen te stellen. Op 23 maart van dit jaar kwamen de langverwachte antwoorden. Het bleek een onthutsende tirade waarin de uitspraak van de rechter openlijk in twijfel werd getrokken, weinig respect voor de beginselen van onze rechtstaat viel te ontwaren en waarin mijn cliënten een ongekend harde sneer kregen. Zwartspaarders verdienen in de visie van de Staatssecretaris kennelijk geen rechtsbescherming en mogen zich vooral niet verweren tegen het optreden van de overheid. Hoe dubieus ook. Dit onrechtstatelijke optreden is een overheid onwaardig en past meer bij een bananenrepubliek. Hoe kan de Belastingdienst van een belastingplichtige verwachten open kaart te spelen als hij als het erop aan komt, zelf cruciale informatie achterhoudt en zich vervolgens zo opstelt?

Het BCEE-project

In november 2016 werd bekend dat de fiscus de beschikking had gekregen over rekeninggegevens van een paar duizend Nederlanders bij de Luxemburgse bank BCEE. Het was lange tijd stil, maar begin maart van dit jaar kreeg dit verhaal een vervolg en bleek er een nieuw project te zijn opgestart. De Belastingdienst kreeg deze gegevens van Duitse collega’s. Die kregen het op hun beurt, volgens Duitse media, van een anonieme tipgever. Of hiervoor betaald is, is nog onduidelijk. De Nederlandse Belastingdienst stelt in elk geval niet betaald te hebben voor de informatie. De timing van de fiscus is zeer saillant door deze actie te starten bijna direct na de uitspraak van het Hof Den Bosch.

Onrechtmatig verkregen bewijs?

Parallellen met de tipgeverszaak dienen zich direct aan. Als blijkt dat overheidsdienaren in Duitsland zich schuldig hebben gemaakt aan strafbare feiten dan kan de Nederlandse fiscus zich niet verschuilen achter het feit dat deze gegevens via een rechtmatige gegevensuitwisseling zijn verkregen. Deze onrechtmatigheden kunnen ook doorwerken in Nederland. Dat heeft de Hoge Raad in de KBlux zaak al beslist. En Nederlandse verdachte zwartspaarders, zullen de anonieme tipgever uit Duitsland en het bewijsmateriaal dat hij heeft gestolen, moeten kunnen toetsen. Of de Belastingdienst nu wel bereid zal blijken beduidend meer transparantie te betrachten, valt te bezien.

Tot slot: zelfincriminatie

Maar aan de discussie over onrechtmatig verkregen bewijs, gaat een andere principiële vraag vooraf: kan de verdachte zwartspaarder gedwongen worden om de (veronderstelde) bankgegevens uit Luxemburg te verstrekken. De fiscus meent van wel. Daarin gesteund door rechtspraak van de Hoge Raad waarin dit soort bankgegevens als ‘wilsonafhankelijk’ zijn aangemerkt en ook gebruikt mogen worden voor de onderbouwing van boetes en zelfs in een strafrechtelijk traject. Toch lijkt ook hier een kentering in zicht. Eind vorig jaar besliste het EHRM in Straatsburg dat een klacht van mijn hand tegen dit oordeel van de Hoge Raad, ontvankelijk is (De Legé vs. Netherlands). Dat gebeurt in minder dan 2% van de voorgelegde zaken. Kennelijk ziet het EHRM redenen om een oordeel te geven over de Nederlandse praktijk. Een oordeel met mogelijk grote consequenties. As we speak heeft de Staat der Nederlanden net zijn visie ingediend. Naar wij verwachten zal het Europese Hof de zaak nog dit jaar inhoudelijk gaan behandelen en zal er uiterlijk 2019 definitieve duidelijkheid komen.

Wij houden u uiteraard op de hoogte!

  • 19-04-2018
  • Gerechtshof ´s-Hertogenbosch, nrs. 16/00009 tot en met 16/00021, ECLI:NL:GHSHE:2018:515

  • Mark Hendriks